一、前言
現今勞動實務上，「月薪制」勞工雖為勞資關係的主流型態，惟「日薪制」或「時薪制」勞工亦所在多有，且亦有勞動基準法的平等適用。然而，就勞動基準法中的職災補償責任，「日薪制」或「時薪制」勞工應如何適用職災工資補償之相關規定，行政主管機關與司法判決目前仍有許多見解的分歧，而未有一錘定音之結論，以下本文將從法規範談起，並依序介紹相關見解。
二、工資補償與原領工資之規範
按勞動基準法第59條第2款規定：「勞工因遭遇職業災害而致死亡、失能、傷害或疾病時，雇主應依下列規定予以補償。......二、勞工在醫療中不能工作時，雇主應按其原領工資數額予以補償。」；次按勞動基準法施行細則第31條第1項規定：「本法第五十九條第二款所稱原領工資，係指該勞工遭遇職業災害前一日正常工作時間所得之工資。其為計月者，以遭遇職業災害前最近一個月正常工作時間所得之工資除以三十所得之金額，為其一日之工資。」。準此，當勞工遭遇職業災害時，雇主依法在勞工醫療中不能工作的期間，有給予工資補償的責任，而工資補償之「數額」，則應依勞工「原領工資」數額而定。
就月薪制勞工而言，其「原領工資」之具體計算方式，參照上開勞動基準法施行細則之規定，即以其遭遇職業災害前最近一個月正常工作時間所得之工資，除以三十所得出之「一日工資」，再依照其公傷病假之時間計算工資補償，其醫療中不能工作之原領工資，相對較容易計算。惟若係日薪制或時薪制勞工，則因其等通常為依排班或雇主指示出勤，工作時間可能不似月薪制勞工般規律，應如何適用「勞工遭遇職業災害前一日正常工作時間所得之工資」即有疑義，尤有甚者，就之後職災醫療期間應如何合理計算應給予工資補償之日數，亦存在多種可能，是就日薪制或時薪制勞工之工資補償應如何計算，主管機關與司法判決分別提出以下各種不同的見解。
三、主管機關見解
按行政院勞工委員會民國97年09月30日勞動3字第0970079284號函：「主旨：有關按日（時）計酬勞工，其工資補償應依曆計給或以原勞動契約所訂之工作日核給疑義乙案，復如說明，請查照。說明：......二、查勞動基準法第59條工資補償規定旨在維持勞工於職災醫療期間之正常生活。勞工在醫療中不能工作時，其勞動力業已喪失，惟其醫療期間之正常生活，仍應予以維持。基此，按日（時）計酬勞工之工資補償應依曆計算。三、次查96年7月1日基本工資調整後，按時或按日計酬者，勞雇雙方以不低於95元約定每小時工資額或於法定正常工作時間內以不低於95元乘以工作時數之金額為其報酬，允認已依規定給付例假日工資。爰按日（時）計酬之勞工於依曆按其原領工資補償時，其例假日免以計入。」
準此，依勞動部改制前之行政院勞工委員會函釋見解，就日（時）薪制勞工之工資補償，應「依曆計算」而非依「原勞動契約所定工作日」核給，惟因例假日部分應已折入日（時）薪中，故得免以計入。是假設一勞工原訂每週僅出勤三日，依上開主管機關見解，就其職災醫療期間之工資補償，仍應依曆計算，而非以約定之每週三日工作日計算，僅得扣除例假日之部分，對勞工甚為有利。
四、司法判決見解
(一)日薪制
1.單純逐日依曆計算，且不扣除例休假日及國定假日
首先，於實務之司法判決中，就日薪制勞工工資補償計算方式最為寬認者，係採取「單純逐日依曆計算，且不扣除例休假日及國定假日」之見解。其立基點在於「維持勞工醫療期間正常生活」，不考量勞工過去實際出勤日數或未受傷情形下正常工作可能取得之工資，相較前述之主管機關見解，對勞工之保障更為有利，茲舉以下二例判決供參：
(1)「惟按勞基法第五十九條第二款規定勞工在醫療中不能工作時，雇主應按其原領工資數額予以補償，旨在維持勞工於職災醫療期間之正常生活。勞工在醫療中不能工作時，其勞動力業已喪失，然其醫療期間之正常生活，仍應予以維持。基此，按日計酬勞工之工資補償應依曆逐日計算。原審以系爭職災發生前回溯半年之平均每月工作日數為十九日，據以計算上訴人之醫療中不能工作日數，並憑以計付工資補償，即有可議。」最高法院102年度台上字第1891號民事判決參照。
(2)「勞工在醫療中不能工作時，其勞動力業已喪失，然其醫療期間之正常生活，仍應予以維持。基此，按日計酬勞工之工資補償應依曆逐日計算。至上訴人雖辯稱：依最高法院87年度台上字第48號民事判決及本院101年度勞上字第16號等數則二審民事判決均認該條文既謂「原領工資」，則勞工得依該規定請求補償者，自不應超過未受傷情形下正常工作可能取得之工資等語，然此乃最高法院及本院等法院就個案之個別見解，本院自不受拘束。故上訴人此部分所辯，尚難採憑。......以被上訴人之原領日薪2,600元計算，並依曆逐日計算，則被上訴人所得請求自104年3月27日起至104年9月26日止，共184日之原領工資補償為478,400元（計算式：2600×184＝478,400）。」臺灣高等法院臺中分院106年度勞上易字第40號民事判決參照。
2.依曆逐日計算，惟應扣除例休假、國定假日
再者，於前述「依曆逐日計算」之基礎上，亦有法院採取「扣除例休假」，甚至扣除「國定假日」的修正式見解。其立論基礎有因「勞工請求工資補償時不應超過未受傷情形下正常工作可能取得的工資」，亦有因「按時計酬之工資高於每小時基本工資之數額，應認已給付例假之工資」，茲舉以下二例判決供參：
(1)「所稱「原領工資」，係指勞工遭遇職業災害在醫療中不能工作，而無工資可得之前1日正常工作時間所得之工資而言；其工資為計月發給者，則以之前最近1月工資除以30所得之金額為其1日之工資。勞基法施行細則第31條第1項訂有明文。至所謂「前1日」，乃指發生職災前最近1日的正常工作日。故如屬按日計酬的勞工，自不因其發生職災的前1日實際上並未工作，就失去請求工資補償的權利。2.本條款規定，旨在維持勞工於職災醫療期間之正常生活。勞工在醫療中不能工作時，其勞動力業已喪失，然其醫療期間之正常生活，仍應予以維持。基此，按日計酬勞工之工資補償應依曆逐日計算（最高法院102年度台上字第1891號判決意旨參照）。惟該所謂「依曆逐日計算」，其具體指涉的範圍為何？容有解釋上之疑義。本院審酌條文明定應予補償者為「原領工資」，勞基法施行細則第31條第1項就此已有「無工資可得之前1日正常工作時間所得之工資」的定義性規定。則勞工依此規定請求工資補償時，自不應超過未受傷情形下正常工作可能取得的工資。此無論於按日計酬或按月計薪的勞工，應無不同。因此上開判決意旨所謂「依曆逐日計算」，應不是將醫療中不能工作期間的全部日數予以逐日計算之意，而應解為勞工因職災而不能工作的期間，按其正常工作日逐日計算其可得領取的工資。詳言之，無論按日或按月計酬的勞工，依勞基法規定，本應有法定假日的保障，故就按日計酬的勞工而言，在職災不能工作期間的國定假日或例休假日數，自應予以扣除，否則如果不分正常工作日或例休假，予以全部按日逐日計算工資補償，恐將遠超過其本來正常工作時可得領取的薪資，顯不適當。且此項計算，應以客觀上勞工可得「正常工作」之日數為計算基礎，並非以發生職災前過去的「實際工作」日數作為工資補償的換算基礎，始符合本條款保障勞工依其「原領工資」獲得補償的立法意旨。」臺灣臺中地方法院107年度勞訴字第121號民事判決參照。
(2)「按勞基法第59條第2款規定勞工在醫療中不能工作時，雇主應按其原領工資數額予以補償，旨在維持勞工於職災醫療期間之正常生活，勞工在醫療中不能工作時，其勞動力業已喪失，然其醫療期間之正常生活，仍應予以維持。基此，按日計酬勞工之工資補償應依曆逐日計算。又所稱「原領工資」，係指該勞工遭遇職業災害前一日正常工作時間所得之工資。其為計月者，以遭遇職業災害前最近一個月正常工作時間所得之工資除以三十所得之金額，為其一日之工資。勞基法施行細則第31條第1項亦有明文。惟按核釋按時計酬者，勞資雙方以不低於每小時基本工資之數額約定其工資額，除另有約定外，允認已給付勞動基準法第39條所定例假照給之工資，毋須再行加給；按日計酬者約定之日薪，於法定正常工作時間內，仍不得低於每小時基本工資之數額乘以工作時數之金額（行政院勞工委員會101年11月6日勞動2字第1010132874號函釋參照）。依上開函釋可知，按時計酬者，如勞資雙方約定之工資高於每小時基本工資之數額，應認已給付勞動基準法第39條所定例假照給之工資。查109年1月1日起調整每小時基本工資為158元，以每日工時8小時計算，每日1,264元，兩造約定原告之日薪為1,500元，高於以每小時基本工資計算之數額，應認勞基法第39條所定例假之工資已為給付，而無須重複加給，是計算原告不能工作期間之工資補償應扣除例假及休息日。又原告於107年3月11日前之工資補償應得向被告請求給付，逾上開期間之請求權已罹於時效，被告自得拒絕給付。則自107年3月12日起至109年2月20日止，共計711天，扣除例假及休息日後為509天，原告所得請求給付之原領工資補償為763,500元（509天×1,500元＝763,500元）。」臺灣高雄地方法院109年度勞訴字第143號民事判決參照。
3.工資補償不應超過未受傷情形下正常工作可能取得之工資，並依個案勞工過往實際工作日數，推論合理之不能工作日數
另外，亦有法院認為勞動基準法之法條文義既謂「原有工資」，則「工資補償不應超過未受傷情形下正常工作可能取得之工資」，反對前述依曆逐日計算之見解，而應依個案情況推論勞工實際可能的工作日數。具體操作可能係以勞工發生職業災害前6個月全部工作日數計算其月平均工作日數，抑或以受僱期間之每月平均工作日數計算等等，茲舉以下三例判決供參：
(1)「次查勞動基準法第五十九條第二款前段規定，勞工因遭職業災害而受傷，在醫療中不能工作時，雇主應按其原領工資數額予以補償，旨在補償勞工因職業災害不能取得之工資。條文既謂「原有工資」，則勞工得依該條規定請求補償者，自不應超過未受傷情形下正常工作可能取得之工資。原審認定被上訴人自職業災害發生之八十三年五月三十日起至提起本件訴訟之八十四年五月十二日止，共三百四十八日不能工作，係日曆算法。而勞工依勞動基準法第四章之規定，應有一定時日之休息。被上訴人在上開期間，如未受傷而正常工作，可能工作日數究有多少，攸關其工資補償數額之計算。原審未予調查審認，遽以日曆天數為被上訴人工作日數，計算其工資補償，即有可議。」最高法院87年度台上字第48號民事判決參照。
(2)「至於原領工資之數額，依勞動基準法施行細則第31條規定，係以勞工遭遇職業災害前1日正常工作時間所得之工資為計算基礎。兩造固不爭執上訴人係按日計酬，該前1日正常工作可領之工資為1,300元，惟如前所述，該不能工作期間可領得之工資，自仍不應超過未受傷情形下正常工作可能取得之工資，因此，即不能將上訴人上開不能工作期間之全部日數均予以列計為上訴人之原領工資。參酌勞動基準法第2條第4款，有關平均工資計算係以事由發生之當日前6個月內所得工資總額除以該期間之總日數所得之金額之規定，認應以上訴人發生職業災害前6個月全部工作日數計算其月平均工作日數，作為上訴人正常工作可能領得工資之計算基礎，較為合理。據此，依被上訴人所提出上訴人不爭執之薪資單，上訴人於本件職業災害發生前1年期間，其中97年7月上班23日、6月上班26日、5月上班28.5日、4月上班24日、3月上班25日、2月上班19.3日、1月上班27日，有該薪資單附卷可憑（卷第70-72頁），合計上班日數為145.8日，平均每月上班日數為24.3日（145.8÷6＝24.3），每月可能領得之工資為3萬1,590元（計算式：24.3×1300＝31590）。核計結果，上訴人得請求被上訴人給付醫療期間不能工作之補償金為27萬8,940元（計算式：31590元×8.83月＝278940元，小數點以下四捨五入）。」臺灣高等法院高雄分院100年度勞上易字第8號民事判決參照。
(3)「在採用時薪制或日薪制之勞工，除每月之休息日、例假、勞動基準法第37條之休假，勞工如未出勤，雇主依法均無需給付工資外，如屬臨時工之非固定性工作，縱非上開休息日、例假、休假，勞工未實際出勤之非工作日，雇主依法亦無需給付工資；如時薪制或日薪制之勞工遭遇職業災害時，一律依照勞工醫療期間不能工作之日曆天數及日薪金額，作為計算雇主應補償勞工之原領工資數額，將造成勞工每月之非工作日，雇主亦需補償勞工工資，顯已超出勞動基準法第59條第2款雇主補償原領工資之立法目的。因此，在採用時薪制或日薪制之勞工遭遇職業災害時，自應依照勞工受僱期間之每月平均工作日數及日薪金額，據以計算雇主應補償勞工之原領工資數額，始與勞工因遭遇職業災害所受原領工資之損失相當，而與立法目的相符。⑵原告自107年9月27日因系爭事故而受傷後，至今已逾2年仍未能痊癒而不能工作，此為原告與被告OOO所不爭執，並有臺中榮民總醫院鑑定書（本院卷四第167頁）為證；又原告於107年9月27日受傷時，受雇於被告OOO，擔任臨時工，日薪為1,600元，每月工作日數不一，亦為原告與被告OOO所不爭執（本院卷五第34、49頁）；均應認為真實。被告OOO另稱：原告受僱期間，每月工作日數約10日等語（本院卷五第49頁），而原告僅稱：原告受僱被告OOO每月工作日數不一等語（本院卷五第34頁），然並未就被告OOO上開陳述有所爭執；參以原告105至107年度之稅務電子閘門所得調件明細表（本院卷五第77至88頁）所示，被告OOO105至107年度申報原告受領之薪資所得依序為85,000元、50,000元、85,000元，以日薪1,600元換算，各年度工作日數約為53日、31日、53日，未逾被告OOO所稱每月工作日數，堪認被告OOO所稱：原告受僱期間，每月工作日數約10日等語，應為可採。⑶依據上開標準計算，原告請求自107年9月27日起算2年之原領工資補償於384,000元（1,600元×10日×12月×2年＝384,000元）之範圍內，為有理由；逾此範圍之請求，即無理由。」臺灣臺中地方法院108年度重勞訴字第13號民事判決參照。
(二)時薪制
1.以勞資雙方約定之工時，計算醫療中不能工作之時數，並依曆逐日計算不能工作之日數，惟應扣除例假日之日數
首先，就勞資雙方已有約定每日工時之情形，有法院認為計算醫療中不能工作之時數即應以此計算。是法定正常工時雖為8小時，惟若勞資雙方約定之每日工時低於8小時者，仍應以實際約定工時計算職災醫療期間應補償之一日工資，茲舉以下一例判決供參：
「部分時間工作勞工在職業災害醫療期間不能工作時，雇主據計算原領工資補償時，應視勞資雙方約定之工資計算方式，以本件為例，原告為部分時間工作勞工係按時計酬，並約定每日正常工作時間為4小時者，原領工資補償數額應以勞資雙方約定之每小時工資額乘以4小時核計，惟兩造約定的每小時工資低於基本工資，應屬無效，原告時薪應以時薪制之基本工資計算，依勞動部公告之基本工資觀之，原告之每小時工資於108年間應調整為150元；109年之部分，每小時基本工資則調整為158元。據此，原告主張發生職災前一日正常工作時間所得之工資於108年為600元(150×4＝600)，109年為632元(158×4＝632)，應屬有據。……所謂原領工資，是指勞工遭遇職業災害前一日正常工作時間所得之工資。計算日（時）薪制勞工醫療中不能工作的原領工資，是以上述原領工資乘以醫療期間。至於醫療期間的計算，按日（時）計酬之職業災害勞工應依曆逐日計算其原領工資補償，而例假及休息日免以計入(最高法院102年度台上字第1891號判決意旨、行政院勞工委員會97.9.30勞動3字第0970079284號函、勞動部106年10月27日勞動法訴字第1060010612號參照)。」臺灣臺中地方法院110年度勞小字第4號民事判決參照。
2.以任職期間月平均工作時數，推論合理之不能工作時數
再者，就勞資雙方已有約定每週出勤日數及每日工時之情形，亦有法院認為不應依曆逐日計算，而應以勞工任職期間正常月平均工作時數，推論其於職災醫療期間合理之不能工作時數，茲舉以下一例判決供參：
「原告主張係按日計酬工資，遇職業災害前一日時薪為150元，而原告自108年1月11日事故發生時起至108年6月10日期間共計151日，約有5.03個月無法工作（151/30=5.03），另以被告提供之107年8月至107年12月之薪資明細記錄，原告正常一個月平均工作時數為162.2小時，故原告得按勞基法第59條、勞基法施行細則第31條第1項向被告請求工資補償122,380元（150x162.2x5.03=122379.9），經扣減已向勞保局申領傷病給付金額120,079元後，被告仍應給付工資補償差額2,301元。」臺灣新北地方法院109年度勞簡字第43號民事判決參照。
3.以遭遇職業災害前最近1個月正常工作時間，除以30所得得出1日之工資，再以此依曆逐日計算
此外，就勞資雙方雖未約定固定出勤日數，勞工係依實際排班表出勤，惟薪資仍係按月領取者，則有法院認為仍得依勞基法施行細則第31條第1項之規定，以勞工遭遇職業災害前最近1個月正常工作時間所得之工資除以30所得之金額，為其1日之工資，並依曆逐日計算職災醫療期間之工資補償，茲舉以下一例判決供參：
「查依原告到職時簽署之「惠康百貨股份有限公司兼職人員服務須知」第2點前段約定：「工作為排班制，工作時間約定係依照本公司排班表，視為工作時間調整之約定，因業務需求，經勞資雙方協商後，得調往任何部門或分店擔任類似或相當之職務。」（見本院卷一第20頁），可知原告出勤日數、每出勤日之出勤時數均屬不定，惟原告係按月領取薪資，有其提出薪資明細表可稽（見本院卷一第326、334-338頁），依前揭說明，應以其於遭遇職業災害前最近1個月正常工作時間，即106年12月正常工作時間所得之工資除以30所得之金額，為其1日之工資。查原告106年12月所得工資為14,766元（見本院卷三第218頁），基此計算1日工資為492元（計算式：14,766÷30，小數點以下四捨五入）。則原告得請求107年12月21日起至108年6月18日止之原領工資補償數額應為88,560元（計算式：492元×【11+31+28+31+30+31+18】日）。再扣除兩造均不爭執被告已給付73,912元（見本院卷三第212、302頁），原告此部分尚得請求14,648元。故原告此部分請求，於14,648元之範圍內為有理由，逾此部分則不應准許。」臺灣士林地方法院109年度勞訴字第30號民事判決參照。
五、沈律師代結論
就日薪制及時薪制勞工之原有工資補償應如何計算，不僅主管機關與法院實務之見解有所分歧，於司法判決內部亦存在多種看法，是相關之職災補償爭議，縱使進入法院，亦有許多個案最終係以和解或調解之方式解決。因此，在司法判決出現穩定見解前，建議各位人資夥伴可以在勞動契約中，事先與勞工就相關職災補償之計算方式予以約定，以避免將來遇到職災工資補償之問題時，面臨勞資雙方各說各話的紛擾。
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